نقش قراردادهای ساخت در تامین مالی اقتصاد

حیدر مستخدمین‌حسینی*
در حالی که سرمایه‌گذاری کلان در طرح‌های زیربنایی یک نیاز اساسی برای کشورهای در حال توسعه است، اما دولت‌ها قادر نیستند سرمایه لازم برای تامین مالی این پروژه‌ها را اتخاذ کنند. یکی از ایده‌های نو برای حل این معضل استفاده از قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال است. این روش به بخش خصوصی امکان می‌دهد تا در پروژه‌های زیربنایی و عمومی مشارکت کند، بدون اینکه برای همیشه مالک طرح‌های زیربنایی شود.
اگر در یک قرارداد (B.O.T) طرفین بخواهند تاکید کنند که مالکیت پروژه و تاسیسات آن به محض اتمام به دولت منتقل خواهد شد و سپس دولت امتیاز استفاده انحصاری از پروژه را برای مدت مشخصی به کنسرسیوم اعطا کند، از اصطلاح ساخت، انتقال و بهره‌برداری استفاده می‌کنند. در دهه‌های اخیر به دلیل محدودیت در مدیریت و تامین بودجه ساخت و نوسازی پروژه‌های زیرساختی، از بخش‌های خصوصی برای شرکت در این نوع پروژه‌ها کمک روزافزون گرفته شده است. مشارکت عمومی- خصوصی یکی از روش‌های تحویل پروژه است که در آن طرف دولتی قراردادهای بلندمدتی را جهت ساخت یا مدیریت زیرساخت‌های عمومی با طرف خصوصی منعقد می‌کند.
یکی از انواع قراردادهای مشارکت
عمومی- خصوصی، قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال بوده که استفاده از آن در کشورهای در حال توسعه معمول است. در این نوع قراردادها تامین مالی، طراحی و ساخت پروژه بر عهده بخش خصوصی گذاشته می‌شود و در مقابل مشارکت عمومی-خصوصی یکی از روش‌های تحویل پروژه است که بهره‌برداری از محصول پروژه برای مدت زمان مشخصی به او سپرده می‌شود تا در این زمان به جبران هزینه‌های پروژه و کسب درآمد مطلوب بپردازد؛ به این دوره «دوره امتیاز» می‌گویند.
طول دوره امتیاز، به دلیل تاثیر مستقیم بر سود طرفین به عنوان یکی از فاکتورهای کلیدی در نظر گرفته می‌شود. اصول حقوق قراردادهای اروپایی و اصول یونیدروا نتایجی همچون حق حبس و آثاری همچون عدم اولویت و همزمانی در ایفای تعهدات به عنوان یک قاعده عمومی درخصوص مفهوم تقابل تعهدات، مورد شناسایی قرار گرفته است.
برخی نظام‌های حقوقی همانند قانون آلمان نتایجی چون حق حبس را علاوه‌بر مفهوم تقابل تعهدات درخصوص تعهدات مرتبط نیز به رسمیت شناخته‌اند. برخی کشورها همانند اسکاتلند از این حد نیز فراتر رفته‌اند و بیان می‌دارند؛ هرگاه میان طرفین دو قرارداد مرتبط وجود داشته و به قدری به هم نزدیک باشند که بخشی از یک معامله کلی را تشکیل دهند، هر یک از طرفین می‌توانند ایفای تعهد خویش را منوط به ایفای تعهد طرف دیگر قرار دهند. اگرچه در نظام حقوقی ایران، مفهوم تقابل تعهدات به صراحت به عنوان یک قاعده عمومی در حقوق قراردادها مورد شناسایی قرار نگرفته است، اما اصول، قواعد و مبانی‌ای وجود دارد که می‌تواند مفهوم تقابل تعهدات را در نظام حقوقی ایران توجیه کند که از آن جمله می‌توان به قاعده قبح ترجیح بلامرجع و تئوری موازنه اشاره کرد.
اصول، قواعد و مبانی مذکور می‌تواند در شناسایی مفهوم تقابل تعهدات و نتایج آن یعنی حق حبس، به عنوان یک قاعده عمومی در حقوق قراردادها بسیار موثر باشد. بدین ترتیب، شرکت خصوصی (که معمولا خارجی هستند) تامین مالی طرح زیربنایی را برعهده گرفته، آن را ساخته و به دولت منتقل می‌کند تا از آن به بعد، دولت به عنوان مالک، آن را در راستای منافع عموم مورد بهره‌برداری قرار دهد. منعی وجود ندارد که در BTO یک طرح از جانب بخش خصوصی به بخش خصوصی دیگر واگذار شود، اما از آنجا که در غالب این قراردادها، دولت به عنوان یکی از طرفین متعاقد قرار می‌گیرد، در تعریف ارائه‌شده، به دولت به عنوان یکی از ارکان اصلی تعریف اشاره شده است. همچنین لازم نیست بخش سرمایه‌گذار یک بخش خارجی باشد اما از آنجا که معمولا بخش داخلی توان فنی و مالی لازم برای اجرای طرح را در اختیار ندارد لذا حضور سرمایه‌گذار خارجی در این دست قراردادها بسیار شایع است. طول دوره امتیاز به نوع پروژه، حجم و پیچیدگی، فعالیت‌های ساخت، عمر مفید تجهیزات پروژه، ساختار سرمایه‌ای طول دوره امتیاز و وضعیت بازار و درآمد در آینده بستگی دارد.
تاسیس شرکت نیروگاه جنوب اصفهان در سال ۱۳۸۳ در منطقه آزاد جبل‌علی کشور امارات متحده عربی از نمونه‌های قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال در ایران است. در این راستا قرارداد تبدیل انرژی با شرکت توانیر منعقد شد. موضوع قرارداد عبارت از مدیریت، سرمایه‌گذاری، ساخت، ۲۰ سال بهره‌برداری و سپس انتقال نیروگاه به توانیر بود. در این قرارداد، احداث پروژه‌ها یا خدمات عمومی، با تامین بودجه توسط سرمایه‌گذار بخش خصوصی به انجام رسید. راه‌اندازی به وسیله شرکت مدیریت و راه‌اندازی پروژه انجام شد. در این پروژه همچنین انتقال مالکیت به عنوان تعهدی متکی به سرمایه‌گذار از طریق واگذاری پروژه یا خدمات آن تعریف شد.مزایای استفاده از این قراردادها عبارتند از: کاهش و انتقال ریسک پروژه‌ها به بخش خصوصی، تامین مالی پروژه‌های زیرساختی با استفاده از سرمایه بخش خصوصی، استفاده بهینه از ظرفیت‌ها و دانش و مهارت بخش خصوصی، خطر ناشی از ورشکستگی کنسرسیوم که در «بی‌او‌تی» ممکن است بروز یابد، در اینجا برطرف می‌شود. از آنجا که بخش خصوصی متعهد می‌شود ابتدا مالکیت را منتقل کرده و سپس از آن بهره‌برداری کند، در مقابل از این حق برخوردار می‌شود که دولت، بستر استفاده انحصاری شرکت از طرح را فراهم سازد.همچنین معایب استفاده از این قراردادها عبارتند از: غالبا سازندگان طرح، قبول نمی‌کنند که با اتمام ساخت طرح، مالکیت را به دولت انتقال دهند لذا موارد انعقاد این نوع قراردادها بسیار محدود است. برای اجرای قرارداد «بی‌او‌تی»، قراردادهای متعددی از جمله قرارداد واگذاری، قرارداد اعطای تسهیلات و… منعقد می‌شود و این امر ضمن تسهیل اداره امور، باعث پیچیده شدن این قراردادها می‌شود.
برای اینکه طرح «بی‌او‌تی»، موفق بوده و به نتیجه مطلوب برسد، باید اجرای آن از نظر مالی تامین شده باشد، خطرها قابل هدایت باشد، دولت بستر مناسب اقتصادی، حقوقی و سیاسی را برای موفقیت طرح فراهم سازد، جریان مناقصه منصفانه باشد، قراردادهای مطرح در طرح «بی‌او‌تی» به دقت تنظیم شده باشند، مشارکت‌کنندگان در زمینه موضوع طرح دارای تجربه، تخصص و قدرت مالی کافی بوده و از پیمانکاران با تجربه استفاده کند، خطرات میان طرفین تقسیم شود، تضمینات کافی برای بازپرداخت وام به وام‌دهندگان داده شود و دو بخش عمومی و خصوصی نه بر پایه رقابت محض که براساس همکاری متقابل و مشترک به اجرا و پیشبرد طرح بیندیشند.
در قراردادهایی که یک طرف آن به عنوان سرمایه‌گذار بخش خصوصی وارد عمل می‌شود به ویژه اگر این سرمایه‌گذار، خارجی باشد، مساله خطر کاملا مورد توجه مشاوران حقوقی و فنی بخش خصوصی است. متعدد بودن طرفین متعاقد در قرارداد BTO و اینکه چه کسی خطر را متحمل می‌شود، بر اهمیت مساله می‌افزاید. به طور کلی اهم خطرهایی که ممکن است در جریان طرح BTO پیش آید عبارتند از:
خطرهای مالی نظیر خطرهای مالیاتی، محدودیت‌های صادرات و واردات، کوتاهی در صدور مجوزهای لازم و لغو امتیاز، خطرهای قانونی نظیر تغییر در قوانین و مقررات یا تاخیر در ارزیابی خسارت، خطرهای تجاری نظیر خطر تورم، خطر مربوط به نرخ یا خطر مربوط به مبادله و تسعیر ارز خارجی، خطرهای سیاسی نظیر وقوع انقلاب یا شورش در کشور میزبان و تغییر حکومت، خطر مربوط به انجام مقدمات طرح نظیر تاخیر در برنامه‌ریزی یا خطر ناشی از اخذ مجوز، خطرهای مربوط به ساخت یا تکمیل طرح نظیر تاخیر در کار، فورس‌ماژور.برای برقراری عدالت در تعهدات، طرفین خطرها را بین خود تقسیم می‌کنند و ترتیب تقسیم نیز غالبا به این‌گونه است که چون دولت مکلف به ایجاد بستر مساعد در کشور خود برای توفیق طرح است، چهار دسته خطر اول را می‌پذیرند اما خطرهای پنجم و ششم بر شرکت طرح تحمیل می‌شود و شرکت مزبور نیز در برابر خطرات احتمالی، قرارداد بیمه امضا می‌کند. قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی ایران تنها به برخی از این خطرات اشاره کرده و مسوولیت ناشی از آن را بر بخش دولتی تحمیل کرده است. مطابق ماده ۹ این قانون، سرمایه‌گذار خارجی مورد سلب مالکیت و ملی شدن قرار نمی‌گیرد مگر با شرایط ویژه قانونی آن هم در مقابل پرداخت مناسب غرامت به ماخذ ارزش واقعی آن سرمایه‌گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکیت.
در قرارداد BTO غالبا ماده‌ای به خاتمه قرارداد به علل قهری یا ارادی اختصاص یافته و وضعیت مالکیت طرح پس از خاتمه، مشخص می‌شود. به طور کلی موارد خاتمه قرارداد را می‌توان به دسته‌های زیر تقسیم کرد: خاتمه قرارداد پس از انجام کامل تعهدات توسط طرفین یا انقضای مدت، فسخ قرارداد به علت نقض اساسی تعهدات توسط یکی از طرفین (برای مثال هرگاه شرکت، در انجام موضوع قرارداد تاخیر غیرموجه کرده یا با وجود تقصیر در اجرای تعهد، نتوانسته است در موعد مقرر به رفع تخلف اقدام کند یا در صورتی که دولت، سیاست ارزی، گمرکی یا قانونی خود را تغییر دهد. معمولا اعمال فسخ باید قبلا به اطلاع طرف رسیده و اعلام مربوط به آن به صورت کتبی باشد.)
فورس‌ماژور: حادثه‌ای کاملا غیر‌مترقبه که جلوگیری از آن ممکن نباشد. به عبارت دیگر حادثۀ غیرقابل اجتنابی که می‌تواند رافع مسوولیت و گاهی موجب تعلیق قراردادها باشد. برای مثال، جنگ اعلام شده، اعتصاب‌های عمومی، زلزله، سیل و… در فرض خاتمه قرارداد، شرکت مکلف است که هرگونه نقشه، سند یا اطلاعات فنی را به دولت تحویل دهد، همچنین در صورت ورود خسارت ناشی از تقصیر، باید خسارت مزبور را جبران کند و در صورت عدم پرداخت، دولت به عنوان کارفرما می‌تواند از محل دارایی‌های شرکت یا ضمانتنامه حسن‌انجام‌کار یا وجه‌الضمان، آن را وصول کند. در مورد وضعیت مالکیت پس از فسخ قرارداد نیز باید گفت که برحسب توافق طرفین در قرارداد، ممکن است براساس زمان فسخ، وضعیت‌های مختلفی پیش‌بینی شده باشد.برای اینکه طرح BTO موفق بوده و به نتیجه مطلوب برسد باید اجرای آن از نظر مالی تامین شده باشد، خطرها قابل هدایت باشد، دولت بستر مناسب اقتصادی، حقوقی و سیاسی را برای موفقیت طرح فراهم سازد، جریان مناقصه منصفانه باشد، قراردادهای مطرح در طرح به دقت تنظیم شده باشند، مشارکت‌کنندگان در زمینه موضوع طرح دارای تجربه، تخصص و قدرت مالی کافی بوده و از پیمانکاران با تجربه استفاده کند، خطرات میان طرفین تقسیم شود، تضمینات کافی برای باز پرداخت وام به وام‌دهندگان داده شود و دو بخش عمومی و خصوصی نه برپایه رقابت محض که براساس همکاری متقابل و مشترک به اجرا و پیشبرد طرح بیندیشند.موضع قوانین کشورها درخصوص این قراردادها به سه دسته مضیق، باز و میانه تقسیم می‌شود و از آنجا که انعقاد و اجرای BTO در ایران با تشریفات و نظارت خاص دولتی همراه است، موضع نظام حقوقی ایران درخصوص این موضوع، جزو دسته مضیق قرار می‌گیرد. برای اجرای قرارداد BTO قراردادهای متعددی از جمله قرارداد واگذاری، قرارداد اعطای تسهیلات و… منعقد می‌شود و این امر ضمن تسهیل اداره امور، باعث پیچیده شدن این قراردادها می‌شود. دولت و بخش خصوصی به عنوان طرفین قرارداد می‌کوشند تا ضمن اعطای امتیازات به طرف مقابل، امتیازات متقابلی کسب کنند. همین امر موجب می‌شود که مساله تعهدات متقابل طرفین و مساله خطر از جمله نکات مهم مندرج در قراردادهای «بی‌او‌تی» باشد. با توجه به ضرورت ایجاد انگیزه در سرمایه‌گذاران خارجی، قوانین اغلب کشورها از جمله ایران با اتخاذ موضعی باز، خروج سود حاصل از طرح را تجویز کرده‌اند. تنها متن قانونی موجود در حقوق ایران که به قراردادهای «بی‌او‌تی» پرداخته است، قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی است که به برخی قواعد کلی این نوع قراردادها اشاره کرده است، لذا موارد سکوت قانون را باید به کمک اصل حاکمیت اراده و ماده ۱۰ قانون مدنی جبران کرد. برخی از قوانین ایران که در شرایط فعلی در قراردادهای BTO اعمال می‌شود، نظیر قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، با مقررات سازمان تجارت جهانی مغایرت داشته و ایران در صورت الحاق به این سازمان مکلف به اصلاح اساسی آن است.
* اقتصاددان و سردبیر مجله انجمن
مدیریت ایران